La cession des fonds de commerce

L’agent immobilier a l’occasion régulièrement d’être mandaté pour la vente d'un fonds de commerce : c’est une transaction plus technique que la cession d’un bien d'habitation qui exige un minimum de connaissances juridiques. Le cédant est soit locataire des murs où il exerce soit propriétaire des murs, et il peut décider de vendre l’ensemble murs et fonds ou ne vendre que le fonds de commerce et garder les murs en patrimoine en mettant en place un bail commercial neuf avec son acquéreur.

3 types de cession de fonds de commerce :

La vente des murs commerciaux sans l’activité du locataire en place qui s’adresse particulièrement aux investisseurs privés ou institutionnels.
La vente des murs commerciaux avec l’activité commerciale du cédant qui s’adresse plutôt aux commerçants.
La vente qui ne concerne que la cession du droit au bail, donc sans les murs ni l’activité exercée dans les lieux.

Dans tous les cas, un élément fondamental est la cession du bail commercial qui doit être bien analysée pour bien conseiller ses clients acquéreurs ou vendeurs.

Définitions :

Le fonds de commerce juridiquement est un bien mobilier constitué d’éléments corporels comme l’outillage, le matériel, les marchandises, le mobilier, des dessins et modèles industriels et aussi des éléments incorporels comme la clientèle, l’enseigne, des droits de propriété littéraire et artistique, le nom commercial et bien sûr le bail commercial.

Le bail commercial comme la clientèle sont indissociables du fonds de commerce. Le bail commercial est donc la pièce essentielle du fonds de commerce et peut représenter dans certains cas, une part énorme du montant global de cession du fonds de commerce.

Ce type de transaction fait partie de l’immobilier d’entreprise en général qui englobe aussi tous les biens immobiliers destinés à l’activité professionnelle comme la vente de bureaux, hôtels, restaurants, entrepôts, bases logistiques, usines, centres commerciaux, salles de spectacles, boutiques ... et aussi la cession d’entreprises.

Que dit la Loi Pinel ?

La Loi Pinel de 2014 a modifié considérablement la législation commerciale concernant les baux commerciaux notamment par :

• l’officialisation de la convention d’occupation précaire;

• l’établissement de l’état des lieux et modalités de répartition des charges locatives et des impôts;

• l’allongement de la durée du bail dérogatoire à 3 ans;

• l’interdiction des baux comportant une durée ferme sauf exceptions limitées;

• le plafonnement de l’augmentation des loyers lors de révision ou renouvellement;

• la possibilité pour le bailleur de donner congé par LR/AR;

• la suppression de l’indexation des baux sur l’indice du coût de la construction ICC;

• la limitation dans le temps à trois ans de la solidarité cédant / cessionnaire a profit du bailleur en cas de cession du droit au bail;

• la suppression du régime restrictif applicable aux étrangers;

• l’instauration d’un droit de préférence du locataire en cas de cession par le bailleur.

Désormais la durée du bail commercial est de 9 ans minimum : le preneur peut donner congé à chaque période triennale moyennant un préavis de 6 mois. Mais le preneur peut accepter de renoncer à son droit de donner congé à la fin de première période triennale ou la deuxième en cas de bail d’une durée supérieure à 9 ans ou bail de locaux construits pour une utilisation unique, bail à l’usage exclusif de bureaux ou bail de locaux d’entreposage indépendants du site de production. Sans dénonciation avant le terme des 9 ans, il y a tacite reconduction mais dans ce cas, le preneur peut donner congé à tout moment avec un préavis de 6 mois plus le trimestre civil en cours.

Le bail dérogatoire de courte durée est désormais possible pour une durée de maximum 3 ans. Cette durée peut être fractionnée en plusieurs baux successifs à condition que le total n’excède pas 36 mois.

Il faut savoir que le bail professionnel existe toujours avec une durée maximale de 6 ans mais il n’est pas concerné par la législation des baux commerciaux.

La convention d’occupation précaire a une durée fixée librement entre les parties et peut être indéterminée mais elle se caractérise par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances indépendantes de la seule volonté des parties et que cet élément doit être motivée dans la convention.

Avec la Loi Pinel, est instaurée l’obligation pour le bailleur d’inscrire dans le bail les charges, impôts, taxes et redevance afférents au bail ainsi que la répartition entre bailleur et locataire ; le bailleur doit aussi communiquer au locataire les travaux réalisés au cours des 3 dernières années ainsi que leur coût mais aussi les travaux envisagés pour les 3 prochaines années avec le montant financier envisagé.

A savoir : La Loi Pinel concerne les nouveaux baux signés à compter du 5 novembre 2014 mais aussi, attention, les renouvellements des baux : ne sont plus imputables au preneur les dépenses relatives aux grosses réparations de l’article 606 du Code Civil et honoraires y afférents, les dépenses relatives à la vétusté ou mise en conformité si les travaux relèvent des grosses réparations, la CET (contribution économique territoriale) dont seul le bailleur est désormais redevable, les honoraires de gestion de l’immeuble ou des loyers.

Comment est facturé le loyer ?

Il est rappelé que le loyer est facturé soit hors taxes plus TVA récupérable de 20 % soit majoré de la contribution au revenu locatif (CRL) au taux de 2.5 % mais non récupérable.

La cession du fonds de commerce par l’agent immobilier est un travail de professionnel qui ne permet aucun amateurisme car souvent des sommes importantes sont en jeu et la responsabilité professionnelle de l’agent pourrait être recherchée en cas de faute avérée.

Qui doit rédiger le bail ?

L’agent immobilier peut rédiger le bail commercial si besoin et dans ce cas on parle d’un bail sous-seing privé. Sinon, les parties peuvent opter pour l’intervention d’un notaire qui rédigera un contrat de bail authentique lequel donnera à l’acte date certaine et opposabilité aux tiers. Le bail authentique est obligatoire pour tout bail d’une durée supérieure à 12 ans.

Il est du devoir de l’agent immobilier de vérifier si des autorisations ou des déclarations administratives sont nécessaires pour l’activité envisagée, ce qui est souvent le cas dans les locaux en copropriété. Il est fréquent de voir dans les baux commerciaux une clause de concours du bailleur à l’acte : elle oblige le locataire cédant à effectuer la cession de son bail en présence du propriétaire devant un notaire déterminé. Elle permet au bailleur de faire valoir les motifs légitimes qu’il aurait de s’y opposer.

Attention : Il faut bien noter que les locations saisonnières sont exclues du statut des baux commerciaux, ainsi que les contrats concernant des établissements d’enseignement mais pas les contrats de location signés par des régies municipales.

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Les nouvelles obligations de la loi Pinel :

Désormais avec la Loi Pinel, des diagnostics sont obligatoires :

Le DPE,
l’ERNMT,
le diagnostic amiante pour des locaux construits avant 1997,
le diagnostic termites, de manière optionnelle.
Une annexe environnementale doit être jointe pour les baux de bien à usage de bureaux ou de commerce de plus de 2000 m2.

L’agent immobilier devra aussi vérifier les obligations relatives à la sécurité et à l’accessibilité de l’établissement pour les établissements recevant du public (ERP) et les autorisations nécessaires en la matière. Il devra ensuite rédiger un état des lieux devenu obligatoire qui doit être contradictoire entre bailleur et locataire ou leur représentant.

Enfin, un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances devra être établi en précisant la répartition entre bailleur et locataire : ce récapitulatif doit être adressé chaque année au locataire. De plus, lors de la conclusion du contrat puis tous les trois ans, le bailleur doit communiquer au locataire un état prévisionnel des travaux envisagés avec budget prévisionnel ainsi qu’un état récapitulatif des travaux réalisés dans les trois années passées.

Lors de la cession du bail commercial, l’agent immobilier doit vérifier :

que le contrat de bail ne prévoit pas de disposition écrite restrictive ou spécifique sur le formalisme : il peut y avoir une clause interdisant la cession du bail en dehors de la vente du fonds de commerce (la jurisprudence a considéré, dans ce cas, que le changement d’activité par le cessionnaire est possible dès lors que ce dernier a acquis le fonds de commerce préalablement);
qu’il n’existe pas de clause interdisant certaines activités. L’activité envisagée par le repreneur du bail doit être celle mentionnée dans le contrat de bail.

Concernant l’indice à mentionner désormais pour la révision triennale ou annuelle des loyers, seuls l’incide ILC pour les locaux commerciaux et l’indice ILAT pour les locaux d’activité tertiaires sont autorisés.

La rémunération de l’agent immobilier est basée généralement sur un pourcentage du montant de la transaction majorée parfois d’un montant forfaitaire pour la rédaction du bail commercial le cas échéant et des documents annexes obligatoire comme l' état des lieux et récapitulatifs divers.

L’agent immobilier aura de temps en temps l’occasion d’être mandaté pour la cession d’un bail emphytéotique, d’un bail à construction, d’un crédit bail immobilier, d’une concession immobilière, la mise en place d’un contrat de location de parkings, de toitures, de campings, : une formation sur tous ces types de contrats est nécessaire pour bien appréhender les subtilités de ces montages juridiques.

Pour aller plus loin :

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